검찰개혁?! 수사와 기소를 중심으로

안녕하세요, 댄디팬입니다. 이 글은 정치탭일 수밖에 없지만 일반탭을 지향할 정도로 건조하게 쓰는 걸 목표로 했습니다. 그럼에도 중립적인 견지를 펴는데 부족함이 있을 것 같아 미리 사과드립니다.

0. 들어가기 전
변명을 좀 하겠습니다. 저는 이전에 다른 글에서 검찰개혁 관련 댓글을 달면서 ‘최근에 상황이 이렇게 되어서 개탄스럽다. 다만 검찰개혁은 필요하다고 생각한다.’고 밝힌 바 있습니다. 그러면서 여러 의견을 들을 수 있었고, 구글로 관련 논문이나 기사를 찾아보면서 제가 생각보다 더 이 분야에 대해 잘 모르고 말한 게 많다는 생각이 들었습니다.

그래서 전문가에게 직접 물어도 보고, 제 나름 중립적으로 논문을 한 열편 정도 뽑아서 읽고 글을 쓰려고 했는데... 너무 심하게 앓아서 코로나 검사까지 받는 상황이라 결국 글을 제대로 다 못 읽었습니다. 다 읽고 쓰는 것이 응당 맞는 일이겠지만 아프고 나니 일단 마음에 짐처럼 둔 이 글을 빨리 쓰는 게 낫겠다 싶어서 씁니다. 지금 이 글도 다소 부족함이 있을 수밖에 없다는 것은 알고 있습니다. 그럼에도 불구하고 제가 잠깐이라도 훑어본 내용들을 공유하는 것이 나쁘지 않겠다는 생각이 들어 버튼을 누릅니다. 잘못된 부분이 있으면 질타해주시길 바랍니다.

검찰을 개혁해야한다는 내용에 찬반은 격렬하나, 무엇을 어떻게 왜 개혁해야하는가를 물어볼 경우 구체적으로 대답하는 경우는 의외로 드뭅니다. 이를 이야기하기 위해서는 검찰이 어떠한 권한을 갖고 있는지를 봐야합니다.


(1) 영장 신청
대한민국 헌법 제12조제3항에 따르면 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 되어 있습니다. 제12조는 신체적 자유를 논하는 조항인데 여기서 이러한 자유를 제한하는 경우, 즉 체포·구속·압수·수색의 경우 ‘검사’의 신청에 따라 ‘법관’이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 되어 있습니다. 그에 따라 현재 경찰은 영장을 발부받으려면 검사를 거쳐야 합니다. 검사도 발부 받으려면 법관을 거쳐야 하는 것이 아니냐고 할 수 있지만, 거꾸로 이야기해서 발부를 안 받으려고 하면 검사가 전권을 갖고 있다고 볼 수 있습니다.

이 규정은 본래 ‘검찰관의 신청에 의하여’라고 되어 있다가 1972년 헌법 개정, 바로 유신헌법 때 ‘검사의 신청에 의하여’로 개정됩니다.

이 조항에 관해서는 해석이 갈립니다. 일부는 법률로 구체화하면 될 사항을 헌법에 넣어버렸다는 평을 하고, 검사에게 독점적인 권한을 강하게 부여한 일종의 독소조항이라는 평을 하기도 합니다. 반면 인권보호를 위해 영장신청의 주체를 제한한 것이며 지금까지 50년이 넘도록 이에 대해 논쟁이 없었던 것을 보면 문제없는 게 아닌가 하는 의견을 내기도 합니다.


(2) 기소와 수사
검사는 기소의 주체입니다. 이런 당연한 것도 쓸 생각이었구나 하실 수 있으신데, 생각보다 이게 갖는 의미가 큽니다.

우선 대륙법과 영미법의 차이에 관한 문제가 여기서 나옵니다. 대륙법은 성문법, 영미법은 판례법 이 정도로 이야기하실 수 있지만, 이 외에도 여러 가지 차이(예를 들어 형벌을 어떻게 계산하는지)가 있지만, 또 유의미한 것이 바로 검사의 역할입니다.

영미법계와 대륙법계의 차이점을 먼저 짚어보겠습니다. 영미법은 쉽게 말해서 ‘법의 보편성’, 대륙법은 ‘공사법의 분리’ 정도로 이해할 수 있습니다. 그래서 영미법은 보통법(common law), 대륙법은 공사를 분리하고 공공의 영역은 특별공법(special public law)를 통해 규율을 합니다.

영미법은 관습법입니다. 영미법은 연역적이기보다 귀납적인 방법을 선호합니다. 정치란 구체적 목표를 합리적으로 선택하는 것이 아니라, 행동의 전통으로부터 생겨나는 것이고 그에 따라 법관의 실제 경험에 의존하게 됩니다. 헌법적 관습과 보통법은 지식의 산물이므로 관행을 통해서 만들어질 따름입니다. 이러한 법에 따라 입법, 행정, 사법이 운영되는 것을 ‘법에 의한 지배’라고 합니다.

반면 대륙법은 공사법원을 구분하며 원칙에 따라 법을 만들어 법에 의해 다스립니다.(이 부분을 ‘법에 의한 지배’와 별개의 개념으로 ‘법치주의’라고 부른다고 합니다.) 국가는 목적 실현을 위해 논리적이고 체계적인 법을 만듭니다. 그리고 이 법을 행정부의 관료들이 집행합니다.

또한 영미법에서 국가나 관청은 특별한 것이 아니라 그저 법의 당사자입니다. 영미법에서의 다툼은 당사자주의라고 해서 범죄라고 하더라도 당사자 간의 다툼으로 봅니다. 쉽게 말해서 민법과 같은 다툼으로 보는 것입니다. 판사는 적극적으로 진실을 규명하기보다 상대방들에 의해 주장된 내용들을 바탕으로 판단을 하게 됩니다. 반면 대륙법계는 국가가 주도적으로 범죄에 대한 수사와 기소를 통해 판결로 이어갑니다. 판사도 보다 적극적으로 직권주의에 입각해 진실을 규명하는 노력을 할 수 있습니다.

그래서 영미법에서는 검사가 배심제도를 통해 기소를 할 것을 주장하면 그것을 판단해서 배심제에 의해 기소를 하고 당사자 간에 다툼이 이뤄지는데 반해, 대륙법에서는 검사는 주도적으로 기소를 하고 이를 위해 수사를 하게 됩니다. 바로 이 지점에서 대륙법계이므로 수사와 기소를 분리하기 힘들다는 주장이 나타납니다. 국가가 범죄가 있으면 그것을 처벌하도록 기소해야하고, 그 과정에서 수사를 해야 한다는 것입니다.(반면 영미법에서는 당사자 간의 다툼이니 수사와 기소가 연결될 필요가 없습니다. 검사는 배심제를 거쳐야 하므로 기소의 직접적 주체도 아닙니다.

다만, 이러한 영미법과 대륙법계의 분리는 절대적인 것이 아닙니다. 우리나라는 최근에 국민참여재판과 같은 요소를 받아들이기도 했고, 영미법에서도 대륙법계의 행정법 원칙을 일부 수용하기도 했습니다. 결국 어느 정도는 제도를 나라의 실정에 맞게 수정할 수 있고 이 때 '영미법계의 것은 우리가 받아들일 수 없다'는 조금 과한 말이 아닌가 싶습니다. 그 나라의 법체계에 비추어 가능한 수준으로 받아들여야 할 것으로 보입니다. 일부는 받아들일 수 없을 것이구요. 우리나라는 특히 대륙법계 중에서도 일본의 법체계를 많이 받아들였고, 이승만대통령과 미군정 시절에 다소 영미법적인 요소를 받아들였다고 평가됩니다.(사실상 대륙법계입니다.)


(3)
지금까지의 내용을 정리하자면, 검찰은 신체적 자유를 제한하는 영장 신청과 죄를 처벌케 하는 기소 권한을 독점적으로 갖고 있습니다.(독점이 타당한 결론일 수도 있습니다. 독점이라는 단어 자체는 중립적으로 기술한 것임을 이해해주십시오.) 그리고 수사지휘권을 갖고 있습니다. 여기까지는 대륙법계 국가로서 우리나라의 검찰은 아주 일반적입니다.(다만 수사인력 보유와 실제 집행의 관점에서 독일과 일본을 비교하였을 때 우리나라의 검찰은 일반적이지 않습니다.)

영장, 기소를 독점한 상황은 확실히 검찰의 일탈을 야기할 여지가 많습니다. 특히, 영장 신청을 안한다든가 기소를 안한다든가 하는 형태로 ‘봐주기’가 가능한 것도 문제입니다. 특히 현재 기소는 기소편의주의로 규정되어 있어 검사가 재량껏 기소를 하지 않는 것도 가능합니다. 또한 원래는 검사의 피의자신문조서에 진술능력이 인정되었습니다. 다만 피의자신문조서는 금년도 법 개정으로 피의자가 법정에서 번복할 경우 진술능력이 인정되지 않게 바뀌었습니다.

더불어 검사는 그 개개인이 독립적 관청이나 조직으로 기능하도록 하기 위해 ‘검사동일체’규정을 오랫동안 가져왔습니다. 이 규정은 명칭이 바뀌었지만 여전히 검사 간의 지휘를 규정하는 다른 규정이 있다 보니 검사가 하나의 조직으로 움직이는 경향을 보여주기도 합니다. 권한을 갖고 있는 상황에서 검사들이 조직논리로 움직이게 될 경우 더 큰 부패나 잘못된 관행을 양산할 수 있는 것은 사실입니다.

간혹 경찰은 쉽게 마주치는데 검찰은 마주칠 일이 없다!라고 하시는 분들이 있는데 저는 그렇다고 검찰의 문제가 작게 평가되어서는 안된다고 봅니다. 중대한 부패사건이 하나 묻혔다가 사건이 터져서 기업이 도산하거나 하는 경우에는 결국 그 피해는 서민에게 옵니다. 이러한 점에서 본인의 경험 빈도에 비추어 중요성을 판단하기 보다, 규정상 어느 기관이 얼마나 권력을 누릴 수 있고 그 권력으로 발생할 수 있는 문제가 무엇이 있는지를 보는 것이 타당하다고 봅니다.

검찰의 경우 과거에는 군부의 통제를 받았지만, 군부가 사라지면서 이들을 통제할 수 있는 세력이 사라졌습니다. 검찰총장의 임명, 법무부장관의 수사지휘, 인사권이 그나마 통제 수단이었는데 이러한 수단들은 정권 위계에 의한 통제이기 때문에 권력의 견제와 균형(check and balance)라는 의미에서 진정한 통제라고 보기는 어렵습니다.(외부인 또는 외부기관에 의한 견제가 필요하다는 뜻입니다.)

공수처가 등장했던 발상 자체는, 수사와 기소를 분리하기보다는 수사와 기소가 다 있는 검찰과 경쟁하는 검찰2를 만들자는 것에 가까웠던 것으로 보입니다. 물론 둘 다 길들이면 위험하지 않느냐고 할 수 있는데, 공수처가 검찰을 견제하고, 검찰이 공수처가 견제하는 그림을 구상했던 듯싶습니다.(지금 상황에 대한 이야기가 결코 아닙니다.) 이러한 구상은 마치 독점국영기업을 두 개로 쪼개어서 경쟁하게 하는듯한 모양과 유사해보입니다.

최근에 개혁방향으로 언급되고 있는 수사와 기소를 분리하는 방안의 경우 엄정한 수사가 이루어질지 의문이 들긴 합니다. 지난 댓글에서 저는 수사와 기소의 분리가 옳은 방향이라고 했는데, 지금 생각해보면 잘못된 생각이 아니었나 싶습니다. 수사와 기소가 어떻든 간에 기관 간 견제와 균형을 실현하는 것이 더 중요하고, 수사와 기소가 분리되어도 그 관청끼리 유착관계가 발생하면 오히려 더 안 좋은 결과로 치닫을 것이기 때문입니다. 여하튼 그런 면에서 검찰 내에 수사와 기소를 분리하여 수사검사와 기소검사(공판검사)를 나누자는 이야기가 나온 듯합니다.

기능적인 분리방안도 있습니다. 수사지휘권을 검사에게 주되 수사인력을 검찰에게 주지 않아서 일방적인 협조관계가 이루어지도록 하는 방안이 그것입니다. 잘못된 수사에 대하여 검찰이 구체적 이유를 들어 수사지휘권을 행사하여 보완 수사하도록 할 수도 있을 것이구요. 또한 위원회를 구성하여서 검사의 기소, 불기소의 적정성을 판단하는 등의 장치를 마련하는 방법도 있습니다.

여하튼 이러한 다양한 논의들을 통해서 검찰이 적정한 견제를 받으면서 독립적으로 활동할 수 있는지 논의해볼 수 있을 것 같습니다.(역설적인데, 견제가 너무 센 통제 수준이면 독립성을 훼손하게 되고, 독립성을 보장한다는 측면에서 아무 견제도 마련해놓지 않으면 부패가 깃들게 됩니다.) 작금에 벌어진 초유의 갈등 상태나, 비토권 무력화 등과 같은 문제들로 인해서 해당 사안이 이미 합리적인 대안을 고민하기보다는 정치의 장으로 깊게 끌려가서 논의가 어려울 것 같지만... 그래도 제가 공부한 바를 나눠보기 위해 글을 적습니다.


관련 내용은 논문을 참조하여 썼습니다만 뒤의 대안 부분은 제가 일반적으로 기술하였습니다. 논문을 참조하여 쓴 과정에서 오류가 있거나, 뒤에 기술한 것의 부실함에 대해서는 편하게 말씀해주시면 앞으로 고려하여 공부하도록 하겠습니다. 미리 감사드립니다.

<참조자료>--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
당사자주의와 직권주의 소송구조 비교 연구(주승희)
이른바 '수사와 기소 분리론'에 대한 비교법적 분석과 비판(신태훈)
행정에서의 법의 역할 -대륙법과 영국법의 비교를 중심으로-(오승규)
현행법구조에 있어서 대륙법과 영미법의 교착(김기범)
독일 검찰청 조직과 검찰 공무원의 역할(한생일)
일본의 검찰제도에 관한 연구(정웅석)
영미법(이상윤)

위 자료를 훑어보고 쓴 것에 가깝습니다. 문구인용은 '행정에서의 법의 역할'에서 주로 했습니다. 세세하게 읽고 비평하면서 쓴 글이 아니고, 가볍게 훑어본 수준에서 머리로 쓴 글이라 참조자료를 다는 것이 다소 민망하기도 하지만, 공유드립니다.