0.

최근 최순실 게이트와 관련해서 대통령 자신의 공무상 비밀누설 등이 문제되고 있는 상황에서
법무부장관은 헌법 상의 불소추특권에 따라 임기 중에는 수사도 불가능한게 법리라는 이유로 선을 그은 상태입니다.
(http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=201610261246001&code=910100)


1.

그런데 학자적인 역량으로서는 물론이며 겸손함으로도 명성이 드높은 헌법학자 정종섭 새누리당 의원은
이 문제에 관하여 정반대의 견해를 밝히고 있어 흥미롭습니다.
불소추특권에 관한 이 분의 견해를 소개하면 이렇습니다.

"대통령의 불소추특권은 대통령의 직무수행상 특정한 범죄에 한하여
특정한 기간 동안 형사피고인으로 재판을 받지 않게 하는데 있으므로,
민형사상의 책임이 면제되는 것은 아니다.
이는 대통령이 민형사상의 재판과 관련하여 증인으로 출석하는 것을 금지하는 것이 아니다.
대통령을 증인으로 출석시켜 증인신문을 해야 할 필요가 있는 경우에는 대통령은 법원에 출석하여야 하며,
대통령이 이를 거부하는 경우에는 법원은 강제구인을 할 수 있다고 할 것이다."
(헌법학 원론 p.1224)

"법원의 재판을 전제로 하는 공소의 제기와 이와 연관된 체포나 구속이 금지되는 것이므로 수사기관의 수사는 가능하다.
따라서 대통령이 내란 또는 외환의 죄에 해당하지 아니하는 죄를 범한 경우에 수사기관은 수사를 할 수 있다.
수사를 하는 이상 수사의 방법으로 압수`수색을 하는 것도 가능하다.
시간이 경과하면 증거를 수집하기 어려우므로
대통령의 재직중에 행해진 범죄행위에 대해서도 수사기관은 언제나 수사할 수 있어야 한다.
대통령이 재직하는 중에 자기에 대한 임면권을 가지는 대통령에 대해
경찰이나 검찰이 공정하게 수사하는 것은 쉽지 않으므로,
이해관계충돌의 법리상 대통령의 영향력이 미칠 수 없는
독립된 특별수사기관으로 하여금 수사하게 하는 것이 타당하다. "
(헌법학 원론 p.1227)


2.

참고로 주요 헌법학자들의 저서를 보면
대부분의 학자들은 헌법 제84조에 관하여 매우 간단한 서술에 그치고 있을 뿐이고
과연 대통령 재임 중 수사가 가능한지, 가능하다면 어떤 범위에서 가능한지 침묵하고 있습니다.
(성낙인, 장영수, 허영, 양건, 한수웅, 문광삼 등등)

이와 달리 헌법 제84조의 '소추'에는 모든 강제수사가 다 포함되는 것이란 견해를 제시한 경우가 있었습니다.
(김철수, 권영성, 홍성방, 김학성)
이들은 임기 중에 임의수사, 가령 대통령에 대한 피의자신문이 가능한 것인지 여부에 관해선 언급이 없습니다.

그리고 법제처에서 발간한 헌법주석 중 제84조 부분(장용근 홍익대 법대 교수 집필부분)에서는
일단 수사 자체는 가능하다는 전제 하에
정종섭 의원의 견해와, 강제수사가 모두 금지된다는 견해를 단순히 인용해서 소개하고 있습니다.
참고로 법제처는 이 문헌은 실제 집필한 한국헌법학회 집필자 개인의 견해라고 일단은 선을 긋고 있습니다.


3.

이 문제는 솔직히 헌법학적으로도 관심을 크게 받는 주제는 아니었고 해석의 여지도 많습니다.
다만 이 문제에 관한 정종섭 의원의 견해는 그 구체성 면에서 아주 주목할만한 것으로 보입니다.
특히 구체적 수사방법으로 특검을 제시하는 대목에서는 무릎을 탁! 치게 됩니다.


4.

참고로 정종섭 의원은 박근혜 정부에서 행안부 장관을 지냈으며 언론에서 통상 진박계로 분류하고 있습니다.