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16/10/06 19:52
개인적으로 <역사는 뒤로 흘러가지 않고, 큰틀에서는 보다 많은 사람에게 나은 방향으로 진행된다>고 생각했는데,
요즘에 정부가 하는걸 보면 정말 그런지 의심이 가네요. 여러가지 의미로 정신 똑바로 차려야 겠습니다.
16/10/06 23:59
독일은 히틀러를 통해 나치 관련 행위 금지를 법제화하고 바이마르를 넘어 전진하며 반성이라도 하는데, 우리는 반성이라도 할지 의문입니다.
16/10/06 21:30
엥? 강제부검이라뇨... 원래부터 형소법에 따라 검사는 영장 받고 부검할 수 있습니다. 왜 이런 선동을 하는거죠?
[' 조건 있는 영장이 어디있냐, 우린 무조건 부검한다.'] 이 글의 출처도 없고... 링크 두개 있어서 봤더니 전혀 관계 없는 글들이고... 선거철도 아닌데......
16/10/06 21:35
http://m.news.naver.com/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=102&oid=421&aid=0002317723
검찰 관계자는 "강제처분이 안 된다면 영장을 청구하지 말았어야 하고 영장을 청구해서 발부받았다면 집행이 돼야 한다"며 "(법원이 붙인 조건은) 영장의 효력이 있다, 없다의 문제가 아니다"고 주장했다. 또 검찰은 영장에 적힌 기간 내에 유족과 협의가 이뤄지지 않으면 강제로 부검을 진행하겠다는 의사도 내비쳤다. 검찰 관계자는 "(강제집행 가능성을) 섣불리 말씀드릴 순 없지만 영장은 집행이 돼야 한다"고 조심스레 말했다.
16/10/06 21:38
이 말과 이 글의 말이 같나요? 그냥 선동인데요... 더군다나 따옴표까지 치셨는데? 누가 보면 저 워딩 그대로 검찰에서 나온 줄 알죠.
지금 보니 제목부터가...
16/10/06 21:45
영장이 떨어졌으니 당연히 부검하는거죠. 조건 달려있으면 양측 주장 다르면(협의 했다 안 했다) 영장에 대한 재판 열어야 할 판입니다.
검찰의 저 말은 당연한 거에요. 그걸 이런 식으로 줄여서 선동하는건...
16/10/06 21:47
먼 머만 하면 선동입니까 자기와 다른뜻으로 해석하면 선동이에요?
"조건부 영장이라는 것은 있을 수 없다"는 입장을 6일 재차 공식적으로 밝혔다 그러니 우리는 부검하겠다. 이러는데요
16/10/06 22:15
왼오른 님// 그러면 내준 법원의견을 들어야죠. 이러라고 내줬는데 아 이거 법에 없으니 강제로 해도 됩니다 하면 일단 법원은 꽤나 불쾌하겠군요.
16/10/06 22:31
cluefake 님// 애초에 법원 의도가 그렇다면 그렇게 쓰면 될 일입니다. 검찰의 부검 집행이 유가족이 협의를 거부했을 때 할 수 있는지 없는지 써 있지 않아요.
불쾌할게 뭐가 있나요? 확실하게 쓰지도 못했으면서 말이죠.
16/10/06 22:40
왼오른 님// 애초에 이게 하도 징징대니 준거나 진배없는 영장이니 확실하게 쓰기는 어렵죠. 근데 유족이 협의 거부하면 그게 유족의 의사니 부검은 못하게 될 겁니다.
16/10/06 22:56
cluefake 님// 형소법에 따라서 유족과 상관없이 집행 가능한데요... 법원 영장도 그렇게 써 있지 않고...
어떤 상황을 상정하신 건지요?
16/10/06 23:05
cluefake 님// 유족과의 협의는 부검과정에서의 협의를 뜻하는걸로 보입니다. 부검 자체는 이미 영장이 나와 유족이 거부할 수 있는 방법이 없어요.
16/10/06 21:48
그 영장이 프리한 영장이 아니니까요..
법원장도 주면서 '조건붙은거니 맘대로하면 기각'이라는데 아 몰라 받았으니 맘대로 할거야 하면 월권이죠. 법원이 주면서 조건 지키라는데 아몰랑 하는게 말이 됩니까.
16/10/06 22:13
? 뭐 원칙적으론 그렇기는 한데, 법원장이 보통 '된다'고 확정적으로 말하는 경우도 있나요? 될 수 있다와 될 수도 있다는 꽤나 크나큰 차이가 있기도 하고. 저는 저 법원장 말이 할 수 있는 한 조건부가 의무다라고 나름 강하게 말한거 같은데요. 저걸 권고사항으로 독해하시는 분이 왼오른님 말고 아무도 없기도 하구요.
밑에 법원장 의견 읽어보니 제한에는 따라야 한다는데 최소한 완전 프리한 영장으론 절대 아닌거같고..
16/10/06 21:49
선동한다고 선동하는게 요새 대세인거 같아요.
법원장은 조건이 권고가 아닌 의무라고 해석할 수 있다고 했고 조건 범위를 벗어나면 기각일 수도 있다 밝히는데요. 영장이 떨어졌으니 당연히 부검한다는 건 검찰측 의견일 뿐이죠. 정작 영장 발부해준 쪽은 아니라고 하고 있는 상황인데요.
16/10/06 22:19
죄송합니다. 제가 선동을 할 뻔 했네요.
“영장에 제한(조건)이 들어 있기 때문에 조건 범위 내에서 인용하되 범위를 벗어나면 기각이라는 취지다.” 라고 법원장이 말했습니다. 하마터면 '일 수 있다'라고 오해하셨을 분들께 사과 드립니다. 어쨋든 법원에선 조건을 의무로 보는 취지의 영장이라고 밝혔고 검찰은 일단 발부되었으니 집행할 것이라고 맞서는 형태죠. 형사소송법상 조건부 부검영장이 불가능 한 것이라면 아예 영장의 효력이 없다고 봐야하겠죠. 그게 아니니 해석을 두고 여러가지 의견이 분분한 거고요. 개인적으로 직접 영장을 발부한 측의 해석만큼 명확한게 있을까 싶긴 하지만요.
16/10/06 21:44
“영장에 제한(조건)이 들어 있기 때문에 조건 범위 내에서 인용하되 범위를 벗어나면 기각이라는 취지다.”(5일 강형주 서울중앙지법원장)
“조건 규정이 권고가 아닌 의무라고 볼 수 있느냐”(백혜련 더불어민주당 의원)는 질문에 대해 “그렇게 해석할 수도 있다”고 답했다. 이어 백 의원이 “의무 규정을 지키지 못한 영장 집행은 위법하지 않느냐”고 묻자 “일단 제한에는 따라야 한다고 생각한다”고 말했다 영장을 발부한 서울중앙지법 측 증인으로 출석한 서울중앙지법원장 강형주 법원장의 의견이죠. 법원장이 선동과 날조를 하고 있는게 아니라면 검찰측이 무리하게 해석하고 있다고 보는게 맞지 않을까요?
16/10/06 23:33
법원측
[이어 백 의원이 “의무 규정을 지키지 못한 영장 집행은 위법하지 않느냐”고 묻자 “일단 제한에는 따라야 한다고 생각한다”고 말했다] 이어서 검찰측 [검찰은 영장에 부가된 조건에 대해 '유족들과 협의하도록 노력하라는 취지'라고 해석했다.] 워딩은 조금씩 다르지만 법원과 검찰은 같은 이야기를 하고 있습니다. 다만 법원은 유족 측이 협의 거부를 할 경우에 무답변 하는거죠. 검찰은 집행을 해야 하니 영장이 나왔기 때문에 집행하겠다는 거고요.
16/10/06 21:53
[법원이 유족의 의사를 존중해야 한다는 조건을 달아 고(故) 백남기씨에 대한 부검영장을 발부한 가운데 검찰은 이와 관계없이 강제집행이 가능하다는 입장을 재차 밝혔다.
서울중앙지검 관계자는 6일 오후 열린 기자간담회에서 "조건부 영장이란 있을 수 없다"며 "영장을 발부받았으면 집행해야 한다"고 말했다.] 선정적인 어휘를 사용하여 오해할 만한 여지가 발생한 것은 제 불찰입니다만 조건부 영장이란 있을 수 없다 - 관계없이 강제집행이 가능하다 => 이 두 가지 이야기를 두고 '무 조건' '부검' 이라고 축약한 것입니다 즉, 검찰은 법원이 조건부 영장이라고 한 것에서 조건은 인정할 수 없고 영장이 있으니 강제집행 하겠다는 의지를 천명한 것이라고 해석한 것이지요 거기에 영장을 핑계로 강제집행이 가능하다고 했으니 우리가 흔히들 말하는 '무조건 한다' 라는 용례에도 적합하다고 봤구요 아....... 이러니까 훌륭한 기레기의 문법을 따라하여 의도를 갖고 축약한 것이 맞긴 하군요 하지만 적어도 소설을 썼다고 생각하진 않습니다만
16/10/06 22:55
[검찰은 영장에 적힌 기간 내에 유족과 협의가 이뤄지지 않으면 강제로 부검을 진행하겠다는 의사도 내비쳤다. 검찰 관계자는 "(강제집행 가능성을) 섣불리 말씀드릴 순 없지만 영장은 집행이 돼야 한다"고 조심스레 말했다.]
이 부분이 핵심입니다. 나머지는 부차적인 일반론일 뿐입니다.
16/10/06 22:00
잘 몰라서그러는데 법원에서의 부검영장에도 조건부 부관을 붙일 수가 있나요? 그런 판례가 있다는것도 금시초문이네요. 검사의 영장 청구내용이 이유있다고 판단되면 영장을 발부하고 이유없다고 판단되면 영장의 발부를 거부하는게 원래 맞는거 아닙니까? 영장은 영장대로 줘놓고 조건붙이는건 모양새가 웃기네요. 마치 법원과 검찰이 '대신 부정적 여론의 부담은 니네가 져라.'라고 서로 등떠미는걸로밖에 안보이네요.
16/10/06 22:06
애초에 기각했던 영장을 자꾸 징징댄다고 조건을 붙여 발부해준 법원.
아 몰랑 조건부 영장이 어딨어 영장 발부해준 법원 잘못임하는 검찰. 꼴사납게 돌아가네요.
16/10/07 00:19
부검영장의 케이스는 못 들어 봤지만
사실 압수수색검증영장에서는 조건/제한 붙여서 나오는 게 엄청 많습니다. 15건에 한 건 정도는 될거에요.
16/10/07 07:59
예를들어 검사가 법원에 H사의 A건물에 대한 압수수색영장을 청구할 때, 법원이 A건물의 x구역과 y구역은 제외한다거나 검사가 청구했던 집행시간보다 축소하여 영장을 발부한다거나 할 수는 있다고 생각하지만, 어떤 B라는 조건을 붙여서 이 조건을 지키지 못하는 경우 위 영장은 처음으로 소급하여 무효가 된다는 취지로 조건도 붙일 수가 있습니까?
제가 법을 아직 영장에 관해 실무적 단계에까지 깊게 알지 못하지만 어떤 영장에 조건을 붙인다는게 가능하리라고는 잘 생각되지가 않아서 궁금하군요. 만약 조건을 붙이는 게 가능하다면 조건에서 벗어난 검사의 집행행위는 무효가 되고 따라서 수집한 모든 증거들은 증거능력을 상실하고 집행과정에서 입힌 모든 물적 손해들에 대해서 국가배상을 받을 수 있게되는지 등 여러가지 논점들이 머리에 떠오르는군요.
16/10/07 10:03
엄밀하게 말씀드리면 조건/제한은 붙일 수 있으나 그것이 부관은 아닙니다.
말씀드리자면 길지만 아래에 카우카우파이넌스님이 설명을 잘 해 주신 것 같네요. 증거능력 인정 못받는 것 맞습니다. 딱히 이설도 없구요. 그런 실효성이 없다면 법원이 그렇게 많은 조건/제한 영장을 발부하지는 못하겠지요. 다만 국가배상 등의 논점에 관하여는 지금까지는 이를 어기고 집행하는 수사기관이 없었기 때문에 특별히 쟁점화된 적은 없습니다. 수사기관 입장에서도 증거로 쓰지도 못한다면 안하고 말지 구태여 위반할 이유가 없었으니까요. 검찰이 대놓고 집행하겠다고 나오는 것은 지금까지 조건/제한 영장에 대하여 불만은 있되 존중은 하던 태도와 크게 다른데요. 이 사건 부검을 하더라도 그 부검결과가 법원에 증거로 제출될 일이 없다고 생각하고 있기 때문이 아닌가 싶어요. 사실 위반의 효과는 증거능력 인정 안된다는 점이 가장 강력한 페널티인데 이 사건은 부검결과를 법원에 기소사건의 증거로 제출할 가능성이 많지 않아 증거능력에 관한 문제가 생기지 않을 것 같으니 지금까지 하지 않던 태도를 보이고 있는 거죠.
16/10/06 22:42
'영장'만 놓고 본다면 범위를 한정하는 영장은 꽤 발부되는 편입니다. 대표적으로 압수수색영장 같은 것이 예가 되겠네요.
반대로, 구속영장 같은 경우에는 조건을 붙이는 경우는 거의 보지를 못했습니다. 그렇다면, 부검영장이 과연 구속영장에 가까운 것인지, 압수수색영장에 가까운 것인지를 보아야 하지 않나 싶습니다. 글쎄요... 굳이 따져본다면 조건부 부검영장은 질적 범위에서 제한을 부과한 압수수색영장에 가까운 것이 아닌가 싶습니다. 구속영장에 조건을 붙이지 않는 것은, 이런저런 조건을 붙일 바에는 구속을 시켜서는 안 된다... 라는 헌법적인 고려가 있기 때문이라고 생각합니다. 다시 말해, 영장이' 사람'에 대해 발부된 것인지, 아니면 '물건'에 대해 발부된 것인지의 차이 때문이 아닌가 추측합니다. 유족들에게는 말씀드리기 민망하긴 합니다만.... 부검영장에 조건을 부가한 것은, 백남기 씨의 시신은 - 최소한 법적으로는- '사람'이 아니라 이미 '물건'이라는 판단이 전제된 것이라 생각합니다. '사람'에 대한 영장, 다시 말해 구속영장에 조건을 붙이지는 않습니다. 인신구속에 있어서, 법원이 엄격한 태도를 - 적어도 외형적으로는 - 보이고 있기 때문이지요. 즉, 인간의 신체의 자유를 제한하는 구속영장은... 인정된다면 인정되는 거고, 아니면 아닌 것이죠. 그러나 '물건'에 대한 영장은 다릅니다. 질적인 범위에서, 특정한 조건 하에 영장을 발부할 수도 있겠지요. 직접적인 효력은 '사람'에게 미치는 것이 아니니까요. '물건'에 미치죠. 물론 압수, 수색과정에서 인신에 유형력을 가하게 되기는 하겠습니다만, 궁극적으로 압수수색영장의 효력은 누군가가 소유, 혹은 점유하고 있는 물건을 압수, 수색하겠다는 것이거든요. 때문에 인신에 직접적으로 영향을 주는 구속영장과는 다르게, '물건'에 대한 영장은 좀 더 폭 넓게 발부될 수 있다고 생각한다면... 당, 부당을 떠나 법적으로만 본다면... 조건을 부가하여, '물건'에 대한 영장을 발부할 수도 있는 문제라고 생각합니다. 물론 애시당초, 엄밀하게 따져본다면 이렇게 조건부 영장을 발부하는 법원을 까야할 일이긴 하겠습니다. 다만, 검찰이 위와 같은 법원의 고심을 모를리 없다고 보는 입장에서, 영장이 나왔으니, 조건 따위는 무시하고 집행하겠다...는 식으로 우기고 있으니.... 검찰이 마뜩찮게 보이는 것은 어쩔 수 없네요.
16/10/06 22:50
압수수색영장은 그 본질상 시간과 장소가 한정적으로 정해져있어야 하기 때문에 '범위'에 제한을 둔 영장이지만 이번 경우에는 '조건'을 가지고 발부된거라 성질이 완전 다른걸로 압니다. 범위의 한정과 조건을 붙이는 건 전혀 다른 문제입니다. 질적 범위에서 제한을 한다는 식으로 해석할 문제는 아닌 것 같습니다.
16/10/06 22:53
체포, 구속영장에도 시간과 장소는 정해져있지요.
특정한 일시까지, 특정한 장소에 인치 또는 구금할 것을 제한하고 있는 것은 마찬가지 아니던가요?
16/10/06 23:01
다시 '범위'인가 '조건'인가에 대해 생각해보면 언급하신 체포영장도 시간과 장소를 제한하고 발부하는 '범위'의 한정이지 어떤 '조건'을 붙여서 그 조건에 어긋난 집행을 했을 시 체포영장 자체를 무효화할 수 있는 건 아니거든요. 게다가 검찰측이 법원에 영장을 청구할 때에는 검찰의 영장 청구취지가 있을터인데 법원이 영장을 기각하는것도아니고 제멋대로 조건을 붙여서 이러해야한다라고 하는 것도 검찰의 권한을 굉장히 무시하는 처사가 아닌가 싶습니다.
16/10/06 23:08
네. 저도 그런 점에서 법원의 '조건부' 영장이 바람직하지 않다고 보는 것에는 공감합니다.
이것도 아니고 저것도 아니고... 굉장히 애매하게 눈치를 보는 영장이라는 점에서 법원이 까여야 할 일이라는 점에서는 생각이 같습니다. 다만, 굳이 이미 그렇게 발부된 영장을 전제해서 생각해본다면.... 인신을 직접적으로 구속하는 체포, 구속영장의 경우와, 인간이 소유 또는 점유하고 있는 물건에 대한 압수, 수색영장의 경우는 구별해야하지 않나 생각합니다. 그리고 그 연장선에서... 직접적으로 인신에 제한을 가하는 체포, 구속영장에는 조건이 붙기는 어렵다고 봅니다. 조건을 붙일 바에는 체포 또는 구속을 애초에 하지 않는 것이 옳은 만큼, 애초에 조건부 영장이라는 개념 자체를 생각하기 어렵다고 생각합니다. 그러나 '물건'에 대한 영장인 압수, 수색영장은 궤도를 달리한다고 생각합니다. 집행 과정에서 일부 인신에 대한 제한이 발생하기야 하겠습니다만, 영장의 목적 자체가 '사람'이 아닌 '물건'을 향한 것인만큼.. 체포, 구속 영장에 비해 재량의 범위는 확장될 수 있다고 생각합니다. 그러하기에 조건부 영장이 정당화 될 수 있다고 생각합니다. 위와 같은 전제 하에서... 고 백남기 씨의 시신은 이미 '인간'이 아니라 '물건'인만큼, 조건부 영장의 발부 또한 - 법리적으로는 - 가능하다고 생각하지만... 그러하다면 그 조건을 지킨다는 전제 하에서만 유효한 영장집행인 것이지, 조건이 충족되지 않은 상태에서는 부적법한 영장의 집행이 아닌가 하고 생각합니다.
16/10/06 23:20
제 견해로는(제가 옳다는게 아니라) 자연인을 대상으로 하는지 물건을 대상으로 하는지와 관계없이 원래 영장 자체에 어떤 조건을 붙이는건 불가능한 걸로 알고있고 그래야 한다고 생각합니다. '범위를 설정한 영장'과 달리 '조건부 영장'이라는 개념은 굉장히 위험합니다. 전자는 영장의 범위를 벗어난 검찰의 집행에 대해 피해자는 국가배상소송을 걸 수 있고, 검사는 집행 전반에서 영장범위를 벗어난 집행에 대한 부분에 대해서만 책임을 지면 됩니다. 하지만 영장의 내용을 '조건부'로 정해둔다면 영장 내용의 조건을 벗어난 검사의 법집행은 영장 자체가 무효이므로 검사는 법에 원인없는 행위를 한 것이 되어버립니다.
16/10/06 23:35
저 또한 제가 옳다고 우길 생각은 전혀 없습니다. 사견이지요.
이에 다시금 밝혀두지만... 애시당초, 조건을 부가하는 영장이 발부되었다는 것 자체가 문제죠. 제가 말씀드리고 싶은 것은, 바람직하진 않겠습니다만... 조건을 부가하여 영장을 발부한 법원의 의도를 고려해보자는 취지입니다. 덕지덕지 조건을 붙여서 영장을 발부한 법원은... '아마도' '물건'에 대한 영장은 양적 범위를 제한하여 발부하였던 전례가 있으니, 시신에 대한 부검영장 역시 조건을 부과하여 그 조건 하에서만 부검하여야 한다는 취지로 발부된 영장이 아닌가 추측합니다. 양적 범위를 초과한 영장집행이 부적법한 것처럼, 질적인 범위를 초과한 영장집행 또한 부적법하다는 고려 하에 발부된 영장이 아닌가 싶습니다. 그러함에도 검찰은, (제 사견입니다만) 이러한 전제를 무시하고 부검을 할 수도 있겠지요. 어차피 고 백남기씨의 부검은 증거능력이 문제가 되는 부검이 아니니까요. 추후 있을지 없을지 모를 재판과정에서... 부검결과에 대한 증거능력이 인정되든, 그렇지 않든 간에, 부검의 결과가 물대포와 무관하다고 보도되는 순간 부검의 의의는 이미 다한 것이지요. 이 부검의 적법/부적법 여부는 증거능력의 문제가 아니라, 정치적인 문제니까요. 검찰이 굳이 조건이 부가었음에도 이를 무시하고 부검을 한다면... 사실 법적으로는 문제될 게 없다는 결론이 나올지도 모르겠습니다. 그러나 (풋내기입니다만) 한 법률가로서, 제 양심을 걸고 판단하건대... 부검을 강행하려는 검찰은... 이러한 누더기 영장을 내놓은 법원의 의도를 알면서도 의도적으로 이를 무시하고 부검을 강행하려는 것이 아닌가 하고 의심합니다. 때문에 저는... 검찰의 위와 같은 행보에는 의심의 눈초리를 거둘 수가 없네요.
16/10/07 00:24
부검영장은 당연히 압수수색검증영장의 한 종류입니다. 이건 이설이 있을수가 없는데요;;;
글은 잘 읽었습니다만 논증과정에서의 전제에 있어서 착오가 있으신 듯합니다. 압수수색검증영장의 객체는 당연히 물건이어야 한다는 전제를 깔고 논리를 전개하셨는데요. 망인뿐 아니라 살아 있는 사람에 대한 압수수색검증영장도 당연히 가능하고 사례도 많습니다. 마약 투약자에 대한 모발, 소변, 혈액 등의 강제채취는 압수수색검증영장으로 합니다.
16/10/07 06:56
모발 등의 강제채취도 압수수색영장으로 이루어지죠.
체포, 구속영장의 경우에는 '인신' 그 자체가 목적인 반면에, 압수, 수색영장의 경우에는 소유 혹은 점유하고 있는 '물건'이 목적이라고 말했는데요. 모발, 혈액등의 채취를 위한 압수수색영장의 경우라도 그 대상자의 인신 자체를 제한하는 것이 아니라, 인신에서 분리가능한 '물건'이 그 목적이라고 볼 수 있지 않나 싶습니다.
16/10/07 09:46
말씀하신 걸 의도하셨다면 그 부분은 이해했습니다.
허나 "부검영장이 과연 구속영장에 가까운 것인지, 압수수색영장에 가까운 것인지를 보아야 하지 않나"라는 걸 논의의 전제로 삼으신 부분은 여전히 수긍은 가지 않습니다. 너무 당연하다고 생각하고 있어서 제 머리가 굳어 있는지도 모르겠네요. 혹시 부검영장이 압수수색검증영장의 일종에 해당하지 않는다는 주장을 논한 문헌이 있다면 여기 계신 다른 법조인들을 위해서라도 말씀을 주셨으면 좋겠습니다. 새로운 견해가 나왔다면 공부는 해야 하거든요.
16/10/07 14:50
아... 그러셨군요.
딱히 형사를 자주 할 일이 없긴 하지만 뭔가 새로운 게 나왔는데 저만 모르고 있나 싶어서 갑자기 불안해져서 ^^;;;
16/10/06 22:45
애시당초 욕처먹어야 되는건 법원이죠..
말도안되는 영장을 조건부랍시고 내줬는데 애시당초 조건부 영장이라는게 말인지 방군지 그냥 위에서는 찍으라 하고 뒤집어 쓰긴싫고 애라 모르겠다 조건부라고 명명해서 낸건데 검찰은 아싸 영장 떨어졌으니 당연히 하는거고요. 둘다 똑같은 놈들입니더..
16/10/06 23:26
법원이 욕 먹어야 하는건 알겠는데요, 검찰은 왜 욕을 먹어야 하죠?
유족측이 부검 반대한다고 선언한 마당에 영장 떨어졌는데, 유족이 협의 안 해준다고 부검 안 하나요? 검찰의 행보는 당연한 겁니다. 유족 협의 안 해줄 경우 부검 못하게 하려면 법원이 영장 기각 했어야죠.
16/10/06 23:49
이 의견에 동의합니다. 조건이라는 건 결국 유족과 동의를 시도해보라는 것 외엔 없습니다. 부검 거부를 하면 영장 집행이 불능하게 된다는 식의 해석은 곤란하다고 생각합니다.
16/10/06 22:54
부검영장에 붙은 조건들이 영장의 효력에-그러니까 부검행위 자체를 못하도록 하는-효과가 있어 보이진 않던데요.
부검과정에 유가족의사를 반영하라는 말인데, 반대로 해석하면 유가족이 표현할수 있는 의사의 범위는 과정(영장에 따르면 장소와 참관인 지정)에 불과하고 부검자체의 거부는 영장에서 말하는 고려해야할 의사가 아니죠. 그럼 부검을 저지할 수 있는 조건이 영장엔 없는 겁니다. 그러니 검찰 입장에선 백프로 집행가능한, 집행해야할 부검이라는 해석을 할수밖에요.
16/10/06 23:07
저도 동감합니다. 부검 자체는 이미 영장이 나와있으므로 유족과의 협의라고 하는 부분은 부검의 절차에 있어 유족을 최대한 배려해서 부검하라는 의미로 보는게 타당하다고 생각해요.
16/10/07 00:03
법원이 지독하게 욕먹어야 하는 이유...
영장 나왔으니 검찰은 협의 시도할 것이고, 유족측은 부검을 반대 해 왔으니 검찰이 할 수 없는 조건(예를 들어 대통령 사과 혹은 국립묘지 안치 등)을 내 걸 것이고, 협의는 결렬될 것이고... 검찰은 협의 시도는 했으니 부검 집행 할 것이고, 선의의 국민들은 유족이 당하는 모습을 가엽게 여겨 병원에 모여 경찰 진입을 막을 것이고...(법원에서 준 조건 못 지켰으니 부검할 수 없다!!!) 언론은 민변측 변호사와 시민단체 인터뷰 공개하며 검찰의 집행이 위법일 수 있다고 혼란을 부추길 것이고, 반대 의견은 인터넷 커뮤니티에 "입금됐냐?"라는 식의 비아냥 받을 것이고... 정치권은 특검한다 뭐한다 난리 날 것이고, 누구는 병원가서 제가 최선을 다해서 막아보겠습니다. 이 정권은 국민을 억압하는 정권이기 때문에 저희 당 차원에서 조치를 취하겠습니다 라는 둥의 지키지도 못할 약속으로 국민 혼란만 더 가중시킬 것이고... 일차 이차 모두 집행 실패해서 3개월 이상 나라가 들썩들썩 댈 것이고... 휴~ 이게 다 법원의 어처구니 없는 조건들 때문에 벌어 질 일이라고 생각하면... 선의의 피해자가 생기지만 말기를.... 여기서 불쌍한 인물들... 1. 한 번의 실수로 살인하게 된 살수차 의경 2. 졸지에 아버지 돌아가신 유족 3. 검찰 시키는데로 할 수 밖에 없는데도 욕은 욕대로 먹어야 하는 경찰
16/10/07 01:23
특검한다 뭐한다가 단지 난리의 영역으로 귀결되고 지킬 수 있든 없든 이 상황에서 그럼 손 놓는게 혼란이 안 일어나니 좋은 것인지는 매우 의문스럽습니다 이미 백남기씨라는 선의의 피해자는 생겼고 그에 따른 논란이니깐요
16/10/07 01:08
이 사안에 관해 이해하는데 몇가지 기본 개념에 대한 이해가 필요합니다.
1. 민법총칙에는 소위 '법률행위의 부관'이라는 개념이 등장하는데 그 한 종류가 바로 '조건'입니다. 조건이란 법률행위의 효력의 발생/불발생 여부를 좌우하는 법률행위의 종된 약정입니다. 포인트는 조건이 성취되거나, 반대로 불성취되는 것이 법률행위 자체의 유무효 여부를 좌우한다는 것입니다. 가령 '삼촌은 조카가 2017학년도 서울대학교 입시에 합격할 시 조카에게 금 1,000,000원을 지급한다'고 각서를 썼는데 조카가 2017학년도 서울대 정시 불합격이 확정된 경우 그 시점(정시가 통상 마지막 절차니)에 위 계약은 무효로 확정되버리는 것입니다. 통상 타 법학분야, 가령 행정법학이나 소송법학에서는 이 민법 상의 부관 개념을 차용하면서 자신들의 고유개념인 '행정행위'나 '소송행위'에 민법 상 부관개념이 그대로 적용될 수 있는지를 논의합니다. 그리고 형사소송법학계에선 원칙적으로 형사소송법상 소송행위에는 부관이 붙을 수 없다는데 견해가 일치합니다. 다만 예외를 인정할 지 여부에 관해서만 견해가 갈리는 정도입니다. 그리고 형사소송법학계에서 '소송행위'라 함은 법원의 소송행위(대표적으로 '재판') 역시 포함하며 그 범위가 좁은 의미의 '소송절차'에 한정되지도 않으며, '수사절차 상 행위'도 포괄합니다. 즉 법원의 수사절차 상 소송행위인 '영장발부재판'에는 민법학에서 차용된 개념인 '조건'은 원칙상 붙이지 못한다고 정리할 수 있습니다. 2. 그런데 민사소송법학에서는 전혀 다른 맥락에서 '조건'이란 말이 사용되는 예가 있습니다. 민사소송의 원칙 중 소송절차의 개시, 진행, 종결을 당사자의 처분에 맡긴다는 뜻인 '처분권주의'라는 것이 있습니다. 이 처분권주의 원칙에 의거 법원은 당사자가 청구한 범위를 초과해서는 재판하지 못하지만 당사자가 청구한 범위 내에서 재판하는 것은 가능합니다. 이 후자의 경우를 소위 '일부인용 재판'이라고 하는데, 여기에는 '양적 일부인용'과 '질적 일부인용'이 있습니다. 전자는 원고의 1천만원 청구를 5백만원 인용 판결로 답하는 것이 대표적인데 후자에 관해서 가장 대표적인 예로 '조건부 인용판결'이라는 것이 등장합니다. 가령 주택임차인이 임대인에게 임차보증금을 반환하라고 청구했는데 임대인이 임차인의 명도의무와의 동시이행항변을 구하는 경우 법원은 원고의 청구를 전부기각할 것이 아니라 '피고는 원고로부터 주택을 명도받음과 동시에 원고에게 임차보증금을 지급하라'고 판결해야 합니다. 여기서 '원고로부터 주택을 명도받음과 동시에'라는 것은 소위 '동시이행 조건'에 해당하는 것이고, 이에 이를 '조건부 일부인용판결'이라고 부릅니다. 유사한 예는 여러가지 더 들 수 있지만 생략합니다. 3. 민사소송법에서 말하는 '조건부 인용판결'의 '조건'이 민법학의 '조건'과 같은 것일까요? 그렇다면 가령 위 명도조건부 인용판결은 임차인의 명도이행이 불가능한 경우 판결이 무효가 된다는 뜻이 됩니다. 그러나 가령 명도조건부 인용판결 확정 후 주택이 지진으로 멸실되는 경우 임대인이 임차보증금채무가 위험부담원칙에 의거 소멸하였다는 이유로 청구이의소송을 제기할 수 있음은 별론으로 하고 당초의 판결 자체가 조건불성취로 무효로 돌아간다고 이해하긴 어렵습니다. 4. 결국 '조건부 일부인용 판결'의 '조건'은 민법상 조건과는 다르다고 봐야 할 것입니다. 그리고 별지에 조건을 첨부하는 방법으로 행해지는 압수수색검증영장의 일부기각 재판은 민사소송법 상 조건부 일부인용 판결과 같은 것이며 법원의 소송행위인 영장재판 자체에 민법학의 차용개념인 조건을 붙인 것이라고 보긴 어렵습니다. 5. 따라서 별지조건에 위배된 영장집행행위로 영장 자체가 무효가 된다고 볼수는 없고 다만 당해 영장집행행위는 영장기각을 불사하고 강행된 영장집행행위나 마찬가지로 위법수사에 해당한다고 보면 될 뿐이죠. 관건은 수사기관 입장에서 저 별지조건을 준수함에 있어 유족동의가 필수냐 하는 부분이겠는데 (만약 유족동의가 필수라면 유족이 결사반대를 하는 한 영장집행행위는 모두 위법수사라 결국은 영장이 집행불능되는 것으로 정리됩니다) 그 점에 관해서는 제가 쓴 다른 글에서 어느정도 의견을 밝혔고, 댓글 창에서도 좋은 의견이 있었던 바 있습니다. 적어도 검찰은 별지조건을 준수하면서도 유족들을 제압하고 영장집행을 하는 것이 가능하다고 견해를 정리했을 가능성이 커보입니다.
16/10/07 01:21
위에 언급한 신넘버3에서 이정렬 전 부장판사는 조건부 영장이라는 자체가 법적 근거도 없고, 조건 자체가 법원이 수사에 관여하는 모양이기 때문에 3권 분립에도 어긋나기 때문에 무효라고 주장합니다. 하지만, 영장이 집행 될 것이라고 예상하고, 집행된 영장을 통한 부검 결과가 영장에 조건을 충족하지 못한 상태에서 이루어진다면, 부검 결과가 법적 효력이 없는 증거가 되어버릴 가능성이 있고. 이는 부검 결과가 지병의 의한 사망으로 나온다면 경찰이 원하는 그림으로 이어지고, 반대로 나온다고 하더라도 증거의 법적 근거가 사라지게 됨으로 경찰입장에서 꽃놀이패가 될 가능성이 높다고 보시네요.
또한 최초의 판사 입장에서 부검의 대한 영장은 일반적으로 기각하는 경우가 드물다고 하네요 이유는 부검 자체가 사인을 밝혀내기 위한 작업이고 이를 위해 부검은 일반적이기 때문입니다. 하지만 이 경우 검경이 영장에 부검과 진료기록을 동시에 요구 했기 때문에 진료기록으로 충분하다는 취지에서 부검 에 관한 영장을 기각했을꺼라 추즉하고. 이후 보강된 영장 신청에서 의사의 소견(진료기록으로만 사인을 판단하기 힘들다는 견해를 가진 소견)을 추가 했을 가능성이 높다고 추정하네요. 하지만 판사 입장에서 단 하루만에 이러한 소견이 왔다는 것은 이례적이고 의사의 소견서 자체가 부적절하다고 개인적인 판단을 가지더라도 이를 기각할 법적인 근거가 없기 때문에, 통밥을 굴려 이러한 괴상한 영장이 나왔을 것이라 예상하시네요. 법적인 내용이 많아 전문적인 없어 부실한 요약이지만, 이 사건에대한 법적 접근이 재미있어 용기 내어 요약합니다. 좀더 자세한 내용이 궁금하시다면 http://www.podbbang.com/ch/1868?e=22102560 청취를 추천 드립니다.
16/10/07 01:59
박근혜 대통령이 공안정국을 통해 레임덕을 벗어나려 상당히 공을 많이 들이고 있습니다. 그게 하필 지진, 미르재단과 같은 이슈때문에 묻혔을 뿐이죠.
생각만큼 이슈를 못끌었지만 국군의날 기념사의 워딩 역시 상당히 위험한 수준이었습니다. 북괴한테 그정도 말도 못하냐!!! 라는 반론도 있겠으나, 대통령이 공식석상에서 하는 발언이 가지는 무게감은 그리 쉽게 볼 것이 아니죠. 대놓고 남북갈등 조장하려는것 아니면 이정도 수준으로 지르기 쉽지 않습니다. 때문에 다들 상당히 우려하고 있죠.
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