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Date 2017/08/16 10:55:34
Name 고통은없나
Subject [일반] 대한민국 헌법,그리고 국제법과 관련한 위키 논쟁 이야기
제가 리그베다 위키에 서식할 시절의 이야기 였습니다.

어느분이 게시판에 난입해서 동북 아시아의 국가 목록에 왜 북한이 있느냐? 북한은 반 국가 단체가 아니냐면서 관련 서술을 싸그리 지우기 시작하는 겁니다.

당연히 게시판으로 호출이 되었고..한참 토론이 진행된 걸로 기억하네요.그런데 생각보다 논리가 막히는 겁니다.분명 헌법으로 북한은 북쪽지방을 무단으로 점령한 반국가 단체고 리그베다 위키는 국내에 서버가 있으며 국내법을 적용받는데 국가라고 서술해도 되는건가?

국제법으로는 북한은 유엔가입국이며 분명 국가로 인정받았고 설명해도 국제법이 헌법보다 상위가 아니다라고 막무가내로 주장하는데 어쩔 도리가 없더군요.그래서 결론이 어떻게 되었는지는 기억이 잘 안나지만 뭐 리그베다 답게 그냥 대충 반달로 처리해서 끝냈겠죠.문서는 전부 복구되었고 그 사람은 차단되었으니까요.

현재 나무위키는 서버가 한국에 있지 않아 당연히 북한을 동북아시아의 국가목록에 넣고 있습니다.

두번째는 나무위키에서 2차 세계 대전 문서였습니다.툭하면 임시정부를 참전국 명단,심지어는 승전국에도 집어넣을려는 사람들이 수시로 튀어나와서 그거 처리한다고 골머리를 썩혔죠.애초부터 연합국에서 인정받은 참전 국가도 아닌데 어떻게 참전국이 되느냐는 밀덕,역덕들의 필사같은 수호가 있었으니까 현재 문서로 유지중이긴 합니다만 툭하면 토론 발제를 통해 문서 수정을 꾀하고 있더군요.하지만 이것도 건국절 논란의 기준으로는 참전국이 될수도 있겠죠.그렇다고 나무위키 문서에 참전국으로 임시정부가 박힐 날은 앞으로도 안오겠지만 말입니다.이건 나무위키의 법적 소유가 한국에 안있어서 한국 법적용 드립을 안들어도 되는게 가장 큰 도움이 되네요.

위의 예시처럼 헌법과 밀접한 관계는 없지만 독도 관련해서도 한바탕한 기억이 나는군요.국제적으로 독도는 암초고 섬으로 분류되지 않는다는 것도 '암초 이야기는 일본의 주권 침해 음모이며 독도는 명실상부한 섬이다' 라고 주장하는 일련의 사람들이 튀어나서 한바탕한 기억이 나는군요.결론은 국제법과 섬 이야기를 전부 기술하는 걸로 끝났지만 말입니다.

이때 겪은 일로는 분명 상식적,관행적,국제법적으로는 응당한 것도 한국에서 그렇게 주장할려면 꽤나 용기가 필요하다는 사실이었습니다.그때 논쟁하면서 무슨 매국노니,위헌이니,헌법파괴자,내란음모니 하는 별 헛소리는 다 들었으니까요.

그리고 한국의 헌법이라는것이 꽤나 현실과 동떨어진걸 적어놓고 사람들에게 강요한다는 생각이 들기 시작한게 이때부터 였습니다.

현재 나무위키가 파라과이로 팔렸는데 페이퍼 컴퍼니 소리도 듣긴 하지만 개인적으로는 크게 만족합니다.이런 헛소리를 한국 헌법 들먹이면서
위키에 적어놓는걸 막을수 있었으니까요.

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푸른음속
17/08/16 11:01
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북한 국가 부분은 우리나라 한정으로는 국가 카테고리에 넣는게 맞지 않다는 생각은 듭니다.
市民 OUTIS
17/08/16 11:08
수정 아이콘
임시정부는 국가가 아니고 정부죠. 정부와 국가가 혼동돼 있습니다. 당시 임시정부가 한국을 대표할 정부로 볼 수 있을지와, 그 이전에 한국이 국가로 인정할 수 있을지 논란이 분명 있습니다만 본문에선 임시정부와 국가를 계속 혼동하십니다.
그리고 국제법과 헌법의 관계에서 헌법이 우위라는 것은 막무가내의 주장이 아닙니다. 국제법 중시의 학자를 제외하고 국제법 우위를 주장하시는 학자는 아마 없을 걸요. 이와 별개로 북한을 국내법질서만 생각해 반국가단체라고 보는 것은 저도 반대합니다. 보통 헌법해석을 통해 이중적 지위를 인정하니 백과사전 항목에서 3자적 시각에서 국가로 다루는 것이 더 나아보입니다.
고통은없나
17/08/16 11:11
수정 아이콘
혼동한적 없습니다.애초부터 본문에 적힌 내용은 '정부'로 해석될 내용은 없습니다.
市民 OUTIS
17/08/16 11:15
수정 아이콘
그렇다면 한국은 2차대전 참전국이 아니다라고 기술하시면 됩니다.
고통은없나
17/08/16 11:17
수정 아이콘
이미 그렇게 기술되어 있습니다.
市民 OUTIS
17/08/16 11:21
수정 아이콘
본문에 '툭하면 임시정부를 참전국'이라는 말이 실제로 위키를 수정하려는 측에서 참전국 명단에 '대한민국 임시정부'라고 했고, 그에 대한 사실을 지적한 것이라면 제가 잘못 지적한 겁니다.
고통은없나
17/08/16 11:21
수정 아이콘
해당 위키의 서술은 참전'국' 명단이지 참전 '정부' 명단이 아니거든요.애초부터 당시 그곳에서의 토론 명분은 임정은 국가니까 당연히 참전국으로 집어넣어야한다는 논리였죠.
市民 OUTIS
17/08/16 11:30
수정 아이콘
참전국 명단에 '수정하려는 측'에서 정부 명단을 적었나 보군요. 제가 잘못 지적했습니다. 사과합니다.
첨언된 부분이 있어서 보충하자면, 그쪽에서 정부와 국가를 혼동하는 거군요. 당시 임정은 사실상 '한국이 존재한다면' 정부로 승인될 여지도 별로 없었죠.
StayAway
17/08/16 11:08
수정 아이콘
비슷한 문제로 대만, 타이완, 중화민국 표기 문제로 가끔 파이어 되더군요.
리노 잭슨
17/08/16 11:21
수정 아이콘
헌법이 해당 사안들을 딱히 강요한 적이 있나요. 위키에 와서 억지부리는 사람들이 문제인거지.
고통은없나
17/08/16 11:23
수정 아이콘
그 헌법을 들고 오는 사람들이 문제죠.헌법 들고와서 위키에서 강짜부리는 사람들이 생각보다는 많더군요.
리노 잭슨
17/08/16 11:27
수정 아이콘
위키 이용자들이 자기 주장 뒷받침하는데 헌법의 권위를 이용하는 것이지 [한국의 헌법이라는것이 꽤나 현실과 동떨어진걸 적어놓고 사람들에게 강요]하는게 아니 잖아요.
고통은없나
17/08/16 11:27
수정 아이콘
결국 그렇게 강요시킬려는 사람이 있으니 헌법의 권위가 유지되는거겠죠.아무도 지킬 생각을 안하는 헌법에게 어떠한 권위가 있겠습니까?
리노 잭슨
17/08/16 11:32
수정 아이콘
그러니까 어디가 헌법이 강요시키냐니까요?? 위키피디아 규정을 모든 위키에 적용시키려는 사람 한둘본게 아닌데 그럼 위키피디아가 현실과 동떨어진 규정 만들어놓고 타 위키 이용자들에게 강요하는게 되나요??
고통은없나
17/08/16 11:33
수정 아이콘
실제적으로 헌법 위반을 법적 제재와 연관될 가능성이 있고 이게 위협이 되니까 하는 말입니다.위키 규정 안지킨다고 감옥 갈일은 없잖아요? 그런데 북한이 반국가 단체가 아니라 국가라고 서술하다가 국가보안법에라도 걸려들어갈까 좀 무섭네요.
리노 잭슨
17/08/16 11:41
수정 아이콘
그래서 최근 북한이 국가라 했다고 잡혀간 사람 있습니까?? 잡혀가도 국가보안법 위반이겠지 헌법 위반이 아니죠.
고통은없나
17/08/16 11:42
수정 아이콘
국가보안법자체가 북한을 반국가단체로 규정한 헌법에 그 근거를 두고 있으니까요.
리노 잭슨
17/08/16 11:46
수정 아이콘
그러니까 어디가 헌법이 강요했나구요. 게다가 무시무시힌 헌법의 강요에도 불구하고 리베 시절에https://namu.wiki/w/틀:동아시아의%20국가?rev=1 국가 취급했네요.
고통은없나
17/08/16 11:48
수정 아이콘
예.그러니까 그럼에도 불구하고 국가 취급했다는게 본문에 적힌 내용인데 뭘 보시나 모르겠네요.
리노 잭슨
17/08/16 11:50
수정 아이콘
고통은없나 님// 그럼 헌법의 강요는 없는 것이죠.
고통은없나
17/08/16 11:51
수정 아이콘
리노 잭슨 님// 그럼 헌법의 강요가 아니라 헌법을 들고와서 강요하는 사람들 정도로 수정해도 될듯하네요.큰 차이는 없지만요.
웃겨요
17/08/16 11:26
수정 아이콘
이것도 건국절 논란의 기준으로는 참전국이 될수도 있겠죠. -> 이건 무슨 뜻으로 쓰신 건가요?
고통은없나
17/08/16 11:27
수정 아이콘
임정이 국가라면 2차 세계 대전의 참전국 목록에 대한민국 임시정부를 넣는것도 불가능하진 않죠.하지만 2차 세계 대전 밀덕들의 디펜스로 절대 불허하고 있습니다.
웃겨요
17/08/16 11:28
수정 아이콘
그렇다면 우리나라의 건국 시점은 1948년이 되는 거란 말씀이시죠?
고통은없나
17/08/16 11:32
수정 아이콘
국가가 아니라는 점은 명확합니다.다만 건국의 개념 자체에 대해서는 정치론자들이 알아서 정하라고 하죠.다만 전 2차 세계 대전 문서에 참전국,심지어는 승전국으로 임시정부가 국가로써 박히는 사태는 막고 싶네요.

왜 막고 싶냐고 하면 당연히 그건 그냥 '사실이 아니니까' 라고 답하고 싶습니다.
웃겨요
17/08/16 11:36
수정 아이콘
정치론자들이 알아서 할 게 아니라, 이 이슈 자체가 극도로 정치적인 문제라서 말이죠. 누군가에게는 죽어도 1948년 이전은 부정해야만 하는 정치적인 이해가 걸려있죠. 그리고 사실이 아니니까 막으실 수야 있는데, 국제법이라는 게 사실 관계로만 돌아가나요? 아, 물론 저는 대한민국 임시정부가 승전국에 들어가는 건 모양새가 좀 이상하다는 생각은 합니다.
고통은없나
17/08/16 12:12
수정 아이콘
스스로도 이상한걸 느끼실정도라면 추가적인 설명은 필요없겠네요
young026
17/08/16 15:20
수정 아이콘
'건국'보다 '참전' 쪽이 문제일 겁니다.
동네슈퍼주인
17/08/16 11:36
수정 아이콘
본인의 '상식'이라고 생각하는 것에 대해서 과도한 믿음을 가지셨네요. 우선 북한에 대해 어떤 경우냐에 따라 조금씩 다르지만 통상 판례 등에서 '통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계'라고 인정합니다. 국가로 인정하는 것은 아니지만, 그렇다고 (특히 외교 측면에서) 마냥 '반국가단체'로만 보지도 않는다는 거죠. 유엔 회원국이라고 해서 다른 유엔 회원국이(혹은 비회원국이) 해당 국가를 국가로 인정해야 하는 것은 아닙니다. 이스라엘도 국가로 인정하지 않는 국가가 많습니다. 국제법과 헌법 관계도 이상하게 알고 계십니다. 국제법과 헌법의 계층관계에는 여러 학설이 존재하긴 하나, 통상 헌법 6조를 근거로 국제법이 헌법보다 하위에 있다고 판단합니다. 협약체결 등으로 명문화했거나 통상적으로 받아들여지는 국제법 일반원리 중 헌법에 합치되는 것에 한해 법률과 같은 지위를 같는다고 보는 경우가 많습니다.
고통은없나
17/08/16 11:38
수정 아이콘
당연히 유엔 가입국이라고 해서 타 국가가 그 국가를 전부 인정하는 것은 아닙니다.그러나 보편적 기준으로 그 유엔가입국이 '국가냐' 라고 물으면 국가라고 답하는 것이 일반적이라는 거죠.

이스라엘을 국가로 인정하지 않는 아랍국가가 많다고 해서 이스라엘이 국가냐라고 물으면 국가가 아니라고 답하시겠습니까?
동네슈퍼주인
17/08/16 11:44
수정 아이콘
네 '유엔 가입'이 보편적인 기준이, 그리고 객관적인 기준이 아닐 수 있다는 겁니다. 이스라엘이 유엔의 회원이긴 하지만 어떤 사람들에게는 국가가 아닐 수 있죠. 단순히 아랍권뿐 아니라 같은 기준으로 이스라엘이 국가가 아니라고 생각하는 사람(본인이 속한 국가의 입장과 상관없이) 많습니다. 그래서 님이 서술하신 '국제법으로는 북한은 유엔가입국이며 분명 국가로 인정받았고 설명해도 국제법이 헌법보다 상위가 아니다라고 막무가내로 주장'은 사실 막무가내가 아니며, 그 주장을 막무가내라고 하는 님의 주장이 막무가내입니다. 그리고 이외 문제에 대해서는 답이 없으시네요.
고통은없나
17/08/16 11:47
수정 아이콘
같은 기준으로는 한국도 나라가 아닐수가 있군요.북쪽에 한국을 나라가 아니라 '괴뢰'라고 생각하는 2천만명이 있으니까요.게다가 한국이 북한을 그렇게 규정한 것처럼 북한도 한국을 그렇게 규정합니다.그러나 그렇게 생각하는 사람이 있다고 해서 나라가 아니라는 논리가 얼마나 허황된건지 아십니까?
동네슈퍼주인
17/08/16 11:52
수정 아이콘
네 북한입장에서 한국은 국가가 아닙니다. 남조선 괴뢰정부라는 말이 괜히 나오는 게 아니죠. 제가 문제삼고 지적하는 부분은 '막무가내'라는 말을 사용해서 분명히 근거가 있고 더 통상적으로 받아들여지는 입장을 잘못된 지식에 근거해 마치 엉뚱한 것처럼 주장하시는 겁니다. 북한은 헌법과 국내법에 비춰보면 국가가 아닙니다. 간단하게 얘기해서 국가의 3요소 중 영토가 없죠. 한반도 북쪽, 미수복지역을 무단점령하고 있을 뿐입니다. 그래서 어떤-대부분-사람은 북한이 국가가 아니라고 주장할 수 있습니다. 근거가 있고 근거가 틀리지도 않았습니다. 막무가내가 아니죠.
고통은없나
17/08/16 11:57
수정 아이콘
북한이 아니다라고 주장하는건 자유이나 실제적으로 국가로 작동하고 있으니 그 주장은 '주장'으로 끝날 뿐이죠.
市民 OUTIS
17/08/16 12:32
수정 아이콘
참 아이러니한 문제입니다. 국제법이 국내법과의 관계에서 하위에 있다고 하는 근거가 사실상 강제할 수단이 없어서입니다. 국제법이 국내법으로 편입되어야 그 규범력이 확보됩니다. 국제질서는 사실상 법이라는 규범이 아니라 사실이라는 힘이 규제합니다. //아이러니...국제법이 강제성을 갖기 힘들기 때문에 국내에 영향을 미치기 위해 따로 법률(국내법)을 제정해야 한다는 점과 국내법이 아무리 힘이 세더라도 국제관계로 확장하기 힘들다는 점-북한을 아무리 영토라고 국내법이 명시해도 사실상 힘(주권)이 미치지 못하니 사실상 국외로 볼 수밖에 없다는 점//
사실상 북한이 국가로 작동하고 있다는 것은 사실이고, 이것은 국제법과는 무관하고 그냥 사실이죠. 그럼에도 국제법은 규범으로서 실질을 띠게 하려고 자연법이니 관습법을 주장하지만 그것 역시도 국제관계를 이끌어가는 강대국들이 인정하는 힘의 부산물일 수밖에 없습니다. 법적 근거가 없이(즉 정당성이 없어도) 사실이기만 해도 그것이 규범적 힘을 갖는가의 문제는 국내법 질서하에서는 성공한 쿠데타의 논리가 깨지면서(즉 전두환을 처벌하면서) 사실보다 규범을 우위에 두려는 추세가 되었습니다. 국제질서에서는 국제법이 인정하기 때문에 '모두가 아는 사실'이 규범이 되는 것이 아니라 국제법 자체가 규범력이 적기 때문에, 즉 힘이 센 놈이 짱이기 때문에 근거가 없어도(정당하지 않아도) 인정받는 거죠. 그런 반영이 유엔 회원국으로서 북한의 지위이고, 그 반발이 유엔에 회원가입되더라도 유엔회원국 끼리 상호 국가승인(혹은 정부승인)이 자연스럽게 인정되지 않는거죠.

정리하자면 국제법보다 헌법이 우위라는 생각이 잘못됐기 때문에 북한이 사실상 국가로 작동됨에도 국가로 보지 못한 문제점이 있는 것이 아니라, 국제질서란 당위보다 사실의 문제에 가깝기 때문에 법으로서 따질 문제는 아닌 것같다 입니다. 이 문제는 간단히 남한이 북한을 무력침공해서 통일을 달성할 경우 국가간 병합으로 처리하지 않고 반국가단체를 소탕한 내전으로 처리할 수 있습니다. 국제법상 정당한 국가로 북한이 인정받는다면 이건 침략전쟁으로 국제법이 금지하는 국가범죄죠. 이것도 '사실'이 규범력을 획득하는 것의 예가 된다고 할 수 있지만, 모두가 알고 있는 명분쌓기 모양새로 법의 이름을 들이미는 거기도 하죠.(반대로 북한을 정당한 국가로 보는 국가라면 문제제기할 수도 있고요) 어떻게 보면 참 쓸데없는 얘기같기도 합니다.
17/08/16 12:08
수정 아이콘
너무 특수적 시각으로 해석 하셨네요.
이스라엘이나 북한이나 국가적 지휘를 얻었으니 넓게보면 국가가 맞습니다.
절름발이이리
17/08/16 12:17
수정 아이콘
위키가 한국 헌법에 따라야 할 이유는 또 뭔지
고통은없나
17/08/16 12:17
수정 아이콘
그러게 말입니다.
이부키
17/08/16 14:12
수정 아이콘
국제법은 국내에서 법률과 같은 위치이며, 헌법의 아래에서만 작동할 수 있습니다.
고통은없나
17/08/16 14:20
수정 아이콘
그 논리를 일본 제국이.써먹었죠
이부키
17/08/16 14:34
수정 아이콘
뜬금없이 무슨소리인지 모르겠구요, 현재 법체계가 실제로 저렇습니다.
고통은없나
17/08/16 14:37
수정 아이콘
타국에.대한 무력침공을 금지한 국제법을 일본이 타국에 대한 군사적 행동을 금지한 국내법률이.없다는 해석을 내리고 깔끔하게.무시한건.알고 계십니까?
이부키
17/08/16 15:02
수정 아이콘
G7중에 국제법 무시 안한 국가가 있나 궁금하네요. 그래서 결론이 뭡니까. 국제법은 헌법보다 위에 있다는 건가요? 국제법에 따라 헌법을 위반해도 된다는 거에요?
市民 OUTIS
17/08/16 15:04
수정 아이콘
헌법우위를 일본이 어떻게 악용했는가의 예시는 되지만, 국제법이 헌법보다 우위라거나 헌법우위설을 통해 북한의 국가성을 부인하는 반례로는 부적합합니다.
당시 일제가 부전조약에 가입하지 않았나 보군요. 지금같은 경우 침략전쟁 부인은 국제강행법규에 해당하고 모든 국가가 준수해야 한다고 천명하긴 하죠. 실제상 규범력이 있다고 보긴 힘들겠지만, 이론상 국제강행법규 혹은 자연법은 국가가 필히 지켜야한다고 말하고 이점에서 국제법우위를 논할 여지는 있죠. 그래서 일제가 침략전쟁 금지를 자국법을 이유로 부정한 것은 오히려 헌법우위의 예시이고 이 논리상으로는 북한의 국가성 부인은 강화된다고 봅니다.
17/08/16 17:29
수정 아이콘
[분명 헌법으로 북한은 북쪽지방을 무단으로 점령한 반국가 단체고 리그베다 위키는 국내에 서버가 있으며 국내법을 적용받는데 국가라고 서술해도 되는건가?]


1. 결론: 가능합니다.

2. 이유

가. 북한의 '국가 지위'(제성호, "북한의 법적 지위 재검토", 법조 2011. 4., 39~58pp.)
(1) 국내법: X(소위 '이중지위설')
(2) 국제법: ?(국제법 상 '국가승인' 개념 참조)
1) UN, 북한과 수교한 국가(러시아, 중국 등)에 대하여: 국가 O
2) 북한과 미수교국(미국 등)에 대하여 O: 국가 X
*** 남북 동시수교국에 대하여는 남북한 모두가 국제법 상 국가에 해당

나. 북한을 국가로 기재하는 행위가 현행법에 반하는가?

(1) 위 행위가 국보법 위반인가?: X

1) 국보법은 북한의 주장에 동조하는 것을 금지하고(국보법 7조)
북한은 당연히 스스로를 국가로 주장하고 있으므로
북한을 국가라고 주장하는 행위는 국보법 7조 1항, 이러한 글을 게시하는 행위는 7조 5항에 저촉할 소지가 있습니다.

2) 그러나 학문적 연구에 속하는 범위의 표현행위는
북한의 주장과 닮은 점이 있더라도 북한에 동조하는 행위로 보기 어렵습니다.
(대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결 참조)

3) 또한 최근 대법원은(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결)
국보법은 소위 명백·현존위험의 원칙에 따라 제한적으로 해석되야 한다는 전제 하에
국보법의 '동조'란 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로
적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다고 판시했고
이에 따라 북한에서 열린 민족통일대축전 개막식 행사에 참석해 북한 당국자 연설에 박수를 친 행위가 동조죄에 해당하지 않는다고 결론내렸습니다.

4) 북한을 국제법이나 정치학적으로 국가에 해당할 수 있다고 표현하는 행위는
학술적 논의라고 인정될 소지가 클 뿐더러
국보법 상 반국가단체 동조죄에 해당할 정도로 '명백, 현존하는 위험'이 있다고 보기도 어려울 것으로 보입니다.
위에 인용한 제성호 교수는 보수적 성향으로 유명한 공법학자인데
이 분도 북한의 국제법적 국가성을 인정하고 국제법 적용을 주장하는게 국익에 부합한다는 논지를 펴고 있습니다.

(2) 허위사실유포죄: X
일단 허위사실유포죄란 건 없고 '허위사실 적시에 기한 명예훼손죄'만 존재하는데
국가는 이 범죄의 피해자가 될 수 없고(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결)
'대한민국 국민'은 집단표시 명예훼손 법리에 비춰 피해자 특정성 요건을 구비하기 어렵습니다.
이 단계에서 명예훼손은 날아갔다고 봐야 하지만, 다른 요건과 관련해서도 문제가 많습니다.

(3) 소결
결국 이러한 행위를 금지하는 규정이 없는 이상은
북한이 국제법적으로 국가에 해당한다고 주장하는 행위는
일반적 행동자유권, 표현의 자유(헌법 10조, 21조)에 따라 허용된다고 봐야 할 것입니다.
굳이 따지면 이 문제에 관한 국내법적, 국제법적 쟁점을 각주 형식으로 기술하는게 정확할 순 있겠지요.


3. 첨언
이 사안은 헌법의 문제점에 관한 사안이라기보단
걍 무식한 트롤러가 잘 알지도 못하면서 똥을 싸지른 사안이라고 보는게 정확할 것 같습니다.
17/08/16 17:36
수정 아이콘
덤으로 만약 북한을 국가로 쓰는게 국내법 위반이면
이런 글을 게시한 행위자가 한국인이냐가 중요한 것이지 서버가 파라과이에 있는지는 별로 중요한 문제가 아닙니다.(형법 제3조 참조)
17/08/16 17:44
수정 아이콘
또 덤으로 국제법이 헌법보다 위이네 아래이네 하는 문제는
북한을 국가라고 써도 되느냐는 문제와 별로 관계가 없습니다.
관건은 그래서 법적으로 북한을 국가로 쓰는 게 금지되냐는 부분이니까요.

이 부분도 당시 트롤러의 수준이 얼마나 덜떨어졌는가를 보여주는 대목이라 하겠습니다.
17/08/16 21:59
수정 아이콘
국제법이 세계 각 국의 헌법보다 상위에 있는지 하위에 있는지를 말하기는 쉽지 않습니다.
굳이 이야기하자면... [현실][당위] 차원의 문제인데요.

[당위]로 본다면... 국제법이 각 국의 헌법보다 상위에 있는 편이 적절할 겁니다.
그러나 [현실]적으로 국제법이 각 국의 헌법을 포함한 국내법보다 위에 있다고 하긴 어려운 때가 많지요.
때로는, 국제법이 각 국의 국내법보다 우위에 있을 경우, 불합리한 일들이 발생하기도 하고요.

먼저.. 현재 전 세계적으로 통용된다고 말할 수 있는 '국제법'이 무엇이냐... 라는 질문을 던졌을 때, 답하기가 그리 쉽지 않습니다. 조약체결에 관한 비엔나협약(정식 명칭은 저도 오락가락하네요) 정도가 이론의 여지가 적을 뿐이죠. 그나마 위 협약도 유럽 외교가의 관례가 기초가 되어 일종의 관습법이 만들어지고, 이게 성문화되어 국제질서에 편입된 것이라고 보는 게 적절하지 싶습니다. 그 외의 '국제법'은 무엇이 있을까요? 예를 들어, XXX 사안에 관한 유엔 결의안이 국제법이라고 할 수 있을까요? UN헌장은? WTO 설립협정은? 기후관련 협약은? 이게 다자간의 조약일까요 아니면 국제법일까요?

국제법의 가장 큰 문제가 뭐냐면...그 놈의 '국제법'이 무엇인지, 그걸 제정할 수 있는 권한이 누구에게 있는지, 어떤 절차를 거쳐야 '법'의 지위를 차지할 수 있는 건지의 기준이 없다는 점입니다. 그러니, 어떤 것이 국제법이고, 어떤 것이 신사협정이나 조약에 불과한지는 각 국가마다 입장이 다르고 해석이 다릅니다. 자연히, 국제법이 각 국가의 헌법보다 우월한지 아닌지를 따지기가 굉장히 어렵습니다. '국제법'이란 게 정체가 불분명한데, 그게 헌법보다 우월한지 어떤지를 어떻게 따질 수 있겠습니까...

또한, 우리가 일컫는 [국제법의 규율 내용이 과연 바람직하고 합리적인가에 대한 의문]도 남아 있습니다. 물론, 제노사이드(인종말살)의 금지라든가 인류 전체의 번영을 위해 인류가 지켜야할 것들은 언제나 존재하지요. 그런데 언뜻 보면 참 바람직해 보이는데 이게 일부 국가들에게는 굉장히 불합리한 케이스도 있습니다. 대표적인 게 기후관련 협약이죠. 선진국들이 먼저 자국의 경제발전을 위해 전 세계를 먼저 오염시켜놓고서는, 환경보호라는 명분하에 후진국의 경제발전을 가로막는 게 될 수도 있습니다. 경제관련 협약 같은 것도 마찬가지죠. 관세 없는 자유무역이 참 좋기는 한데... 이게 강대국에게는 좋은 대신, 후진국들의 산업기반 형성에는 분명한 악재죠.

결론적으로, 국제법이 우위인 국제질서가 장기적인 관점에서 바람직할 것이고.. 어쩌면 [당위]의 측면에서 바라보는 게 나을 수도 있겠습니다. 자국의 힘을 믿고 국제질서를 의도적으로 무시하는 일부 강대국들이 있으니까요(X국이라든가... O국이라든가......).

그런데 위의 기후관련 협약 등에서 발생하는 문제점들을 보면, 강대국 위주의 국제질서가 형성되면서 국제법이 만들어지고... 후진국 내지 개발도상국이 여기에 편입될 때의 불합리성이나 부당한 측면(특히 형평성 측면에서)이 존재하기 때문에 [현실]적으로 국제법이 국내법보다 우위에 있는 것이 언제나 바람직하지는 않습니다. 국제법의 이름으로 신생국가에게 부당한 강요를 한다면, 이 또한 강대국들의 횡포 아닐까요. 덧붙여 대부분의 신생국가나 후진국들은, 일부 강대국들에 의하여 수탈당했던 식민지였다는 점까지 감안해보면 더더욱 그러하지요.

때문에... 국제법과 각 국의 헌법 중 어느 쪽이 우월해야 하는가의 문제가 성립하려면... 일단 '국제법'이 무엇이며, 누구에 의하여 만들어지며, 어떤 절차를 거쳐야 성립하는지가 합의되어야 합니다. 그리고 나서, 각 국의 국내법의 정당성이나 합리성보다.. 국제법의 정당성이나 합리성이 대부분 더 우월하다는 전 세계 국가들 간의 컨센서스가 성립했을 때에 비로소 논의 테이블에 올라갈 수 있는 문제입니다.
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