대학에서 교양으로서 법학을 배울 때, 형벌은 제재로서의 최후 수단으로 사용되어야 한다는 설명을 들었습니다. 형사처벌은 벌금형이든 금고형이든 징역형이든 심대한 법익의 침해에 대해서만, 최후의 수단으로서 기능해야한다고 말이죠. 하지만 현실에서의 형벌은 다소 너저분합니다. 어떤 범죄가 심대한 법익의 침해인지조차 합의되지 못합니다. 일부 무슬림 국가에서는 동성애는 사형으로 벌 해야할 죄악이고, 결혼하지 않는 남녀의 성관계는 징역형에 처해집니다. 신자에게 무신론을 권유하는 것도 신성에 대한 모독이며 신성은 보호되어야 할 법익이므로 처벌됩니다.

세속화된 국가에서도 마리화나나 매춘이 사회를 유지하는 가치와 법익을 침해하니 처벌해야한다는 이들과, 그렇지 않으니 처벌하지 말아야 한다는 이들이 동시에 있습니다. 낙태를 하는 것이 태아의 생명권을 침해하니 처벌해야 한다는 이들과 낙태를 처벌하는 것이야말로 여성의 삶을 억압하는 일이라는 상반된 입장이 있습니다. 세속주의를 표방하는 국가들 가운데서도 국기를 태우는 것조차 표현의 자유라는 국가와, 그것이 국가에 대한 모독이라며 처벌하는 국가가 존재합니다. 타인의 명예가 훼손되는 말이라면 그것이 진실일지라도 처벌하는 나라와 진실인 말은 처벌하지 말아야 한다는 나라가 존재합니다. 어떤 행위가 형사처벌을 하면서까지 보호해야할 심대한 법익의 침해인지 자체가 논쟁과 합의의 대상입니다.

한국은 타인에 대한 믿음이 없는 나라입니다. 자국을 증오하는 이들이 내뱉는 한탄이나 증오가 아니라 여러 통계가 그를 말합니다. 사회적 자본이라 불리는 시민 간의, 정부 기관에 대한, 시민 단체에 대한 신뢰도는 통계조사에서 항상 낮은 수준을 가리킵니다. 영국 레가툼 연구소에서 2023년 발표한 조사에서 한국의 사회적 자본은 조사대상 167개국 중 107위에 불과했습니다. 걔 중 사법시스템에 대한 신뢰는 무려 155위에 위치했습니다. 한국인들은 자국이 원칙이 없거나, 지켜지지 않는 나라라고 말하는 것입니다.

법률가가 아닌 일반인이 보기에 법은 이해하고 납득하기 어렵습니다. 모욕죄의 보호법익은 명예이기에 한 사람이 타인에게 개별적으로 카톡이나 문자메시지, 전화통화로 욕설을 퍼붙고 조롱한다면 그 내용이 얼마나 참담하고 불쾌하든 모욕죄로 처벌되지 않습니다. 하지만 만약 그 욕설 중 성적이 조롱과 모욕이 포함된다면 그것은 타인의 성적 자기결정권을 침해하는 통신매체이용음란죄를 범하는 것이어서 성범죄로 처벌됩니다. 매장문화재보호법에 의거, 사인이 토지를 구매하고 그 위에 건물을 짓다 유물이 나온다면 그 유물은 국가에 귀속됩니다. 하지만 발굴 비용은 사인이 부담해야 합니다. 미성년자에게 주류를 판다면 비록 그것에 미성년자의 기망에 의한 것일지라도 처벌되거나 영업이 정지될 수 있습니다. 일반인의 입장에서 어떤 법률은 엄격하게 논리적이지 않고 임의적이며, 그 임의성은 정의에 부합하지 않게 짜여진 것으로 느껴집니다.

그렇기에 어떤 이들은 사적 제재에 관심을 가지기 시작합니다. 그런데 사적 제재는 도대체 무엇일까요? 앞서 형벌은 어떤 부당한 행각에 대한 최후수단으로서의 처벌이라고 했습니다. 그렇다면 그 최후 수단에 앞선 여러 가지 방안이 있을 것입니다. 국가기관에서는 어떤 범죄에 대해서는 형벌 대신 범칙금과 과태료를 부과합니다. 쓰레기 무단 투기나 과속 같은 소소한 잘못이 그렇습니다. 어떤 경우엔 (성희롱 등) 국가에서 지정하는 교육을 강제로 듣는 것으로 교화하기도 합니다. 학교 내에서 발생하는 갈등에 대해선 서면사과나 봉사활동으로 처벌을 갈음합니다. 민간단체인 기업이나 대학에서도 내부적 규정을 통해 구성원들의 잘못을 제재합니다. 아파트에서도 자치회에서 별도의 규제사항을 정하기도 합니다.

이런 제재들은 국가기관에서 직접 강제하고 있거나, 국가기관에서 집행하는 것은 아니지만 구성원들이 한정적이여서 정관이나 규칙의 위반이 무엇인지, 이에 대해 어떻게 규제할 것인지 합의할 수 있습니다. 후자는 사적제재일까요? 우리는 보통 이것이 국가기관의 개입이 없었지만 사적 제재가 아닌 사적 자치라고 부릅니다. 사적 자치의 영역에서 우리는 공적기관의 개입없이 규칙을 합의할 수 있고 처벌의 수위를 정할 수 있습니다. 물론 그 처벌의 정도는 약간의 벌금이나 봉사활동, 사과요구, (불법주차 차량에 대한) 경고문 부착 등의 경한 것으로 한정되지만요.

문제는 이렇게 몀문으로 약속을 하기가 참 어렵고 한정적이라는 겁니다. 대부분의 종류의 사적 자치는 명문의 규정없이 합의가 안 된 문화와 상식, 도덕률로 돌아갑니다. 과거의 상식과 현재의 상식과 도덕은 어지럽게 혼재합니다. 제가 어렸을 때 공공장소에서 몹시 시끄럽게 군다면 모르는 아저씨에게 꾸지람을 듣을 수도 있었고 당연하다고 생각했습니다. 최근에는 타인의 아이를 훈계할 권한이 없다는 문화로 바뀌었고 이런 행동은 때론 아동학대죄로 고발까지 당할 수 있습니다. 과거 노약자석이 아니더라도 거동이 불편한 이들에게 자리를 양보하는 것은 '상식'이었고 이를 어길 시 눈총 받았지만 지금은 자리를 재촉하는 눈치를 주는 것이 오히려 몰상식한 행동으로 여겨집니다. 등하교 시 녹색어머니회의 깃발은 당연히 지켜야 할 것이라고 믿었지만 어떤 사람들은 "그 사람들은 아무런 법적 권한이 없는데 내가 왜 지킴?"이라고 말하기도 합니다. 문화와 상식과 도덕으로서 사적자치는 그것을 지키지 않으려는 이들에게 어떠한 강제도 할 수 없기에 많이 형해화 되었습니다.

어떤 이들은 사적 자치의 영역이 늘어나길 원합니다. 국가는 모든 영역에서 사람들을 규제할 능력이 없으며 그리해서도 안됩니다. 범죄자들이 신상이 털리고 조리돌림 당하는 건 그들에게 사적제재가 아니라 사적자치의 영역일 수 있습니다. 사실을 말함으로서 낮아지는 평판과 잘못된 행동을 범해서 날아오는 비난은 그들이 감당해야 하며 부당하다고 볼 수 없습니다. 다른 이들에겐 사적 자치는 너무나 쉽게 사적 제재로 이어질 수 있으며 때로는 그 합의사항이 편향되고 부당할 수 있습니다. 대학교 학생회 학칙에서 정의하는 성폭력의 범위가 광범위해 납득할 수 없는 사과요구와 징계를 받았다는 사례처럼 명문화된 사적 자치 영역조차 부당할 수 있으며 명문화되지 않은 사적 자치는 너무나 위험합니다.

우리는 어느 방향으로 가야할까요? 국가기관에게 더 많은 판단의 권한을 열어주고 더 많은 영역에서 개입을 허락해야할까요? 거기서 발생하는 비용과 늘어나는 세금에도 불구하구요? 반대로 내가 동의하지 않고 반대표를 던질 수도 없는 사인 간의 규약과 도덕과 상식이 나의 행동을 제한하도록 놔두어야 할까요?